解读“必需设施理论”在知识产权反垄断规制下的适用（三）

薛熠殷跃中伦视界 2022-08-14

前情回顾

在本系列此前两篇文章中《解读“必需设施理论”在知识产权反垄断规制下的适用》和《解读“必需设施理论”在知识产权反垄断规制下的适用（二）》，我们介绍和讨论了必需设施理论的基本概念，我国、美国及欧盟对必需设施理论的态度，以及美国对该理论的适用情况。在本文中，我们继续探究了欧盟和我国有关必需理论的适用规则和相关案例。

欧盟有关必需设施理论的适用规则

相比于美国，欧盟在必需设施理论的适用上走的更远。通过Magill案（1995）、Bronner案（1998）、IMS案（2004）和Microsoft案（2007），欧盟逐步形成了较为成熟的必需设施理论适用要件规则，就知识产权拒绝许可行为建立了一套相对完整的反垄断分析体系。

成文规则

作为欧盟反垄断法的基础，《欧洲联盟条约和欧洲联盟运行条约》[1]第102条（欧共体条约82条）规定，具有市场支配地位的经营者“限制生产、销售或技术发展进而损害消费者”[2]的行为，构成滥用行为。尽管该条未将拒绝交易、拒绝许可知识产权列明为滥用市场支配地位的行为，但《欧盟滥用行为执法重点指南》已明确将“拒绝供应（refusal to supply）”作为滥用行为的具体形式之一。根据上述指南，欧盟委员会认定拒绝交易滥用行为主要考虑下列三个要素[3]：

供应的客观必要性，即：拒绝行为所涉及的产品或服务，对于下游市场的有效竞争是否客观必要的；
排除有效竞争，即：拒绝行为可能消除下游市场的有效竞争；
消费者损害，即：拒绝行为可能导致消费者损害。

《欧盟滥用行为执法重点指南》还指出，通常情况下，仅当具有市场支配地位的经营者与被拒绝的经营者在下游市场存在竞争时，拒绝行为才会存在竞争问题，进而引起欧盟委员会的关注。而由此处的“下游市场”引申出，就该等市场内的产品或服务而言，被拒绝供应产品或服务是必需的[4]，也就是说，被拒绝供应的产品或服务并非下游市场内的产品或服务。然而，该规则却也遗留了一个问题（且该等问题在Microsoft案既已存在），即：在审理拒绝交易垄断案件时，是否需要就被拒绝供应的产品或服务界定相关市场？

基于既往IMS案、Microsoft案和Sea Containers案[5]等相关案件的概括总结，《欧盟滥用行为执法重点指南》将“refusal to license intellectual property（拒绝许可知识产权）”和“refusal to grant access to an essential facility or a network（拒绝授予对基本设施或网络的访问权限）”作为适用必需设施理论的对象。然而，该指南并未就知识产权与必需设施的关系、如何认定“必需”以及如何适用必需设施理论分析拒绝许可知识产权作出具体解释。

司法实践

(1) Microsoft案以前

在1995年的Magill案[6]中，欧共体法院认定RTE、ITV和BBC三家电视台拒绝提供的周期性节目预告，是Magill电视节目预告周刊必不可少的信息，即构成了进入次级“电视节目预告市场”的必需设施（欧共体法院在判决中已认定RTE、ITV和BBC三家电视台共同占有市场支配地位，指出知识产权本身不等于市场支配地位，但三家电视台节目的名称、频道、放映日期和放映时间是Magill电视指南中唯一的信息内容，因此其在相关电视播映市场上占据支配地位）。欧共体法院通过该案判决第一次阐明应当按照下列标准来判明著作权拒绝许可行为是否构成支配地位的滥用：

拒绝许可行为会阻碍一种新产品的出现，而对这种产品，存在着潜在的消费者需求；
拒绝许可没有合理理由；
拒绝行为使知识产权人能够消除下游市场（次级市场）上所有的竞争。

Magill案之后，Ladbroke案（1997）、Bronner案（1998）均对必需设施理论的适用问题进行了分析，进一步补充和修正了相关适用要件[7]。2004年IMS案[8]的判决则基于Bronner案与Magill案所设立的必需设施理论适用要件，将根据必需设施理论评估拒绝许可知识时的要件总结为：

支配企业拒绝许可的知识产权，是进入下游市场所必不可少的；
拒绝行为将消除下游市场上所有的竞争；
拒绝将阻碍一种有潜在消费者需求的新产品/服务的出现；
拒绝交易没有合理理由。

(2) Microsoft案

1998年，Sun Microsystems, Inc.（“太阳公司”）致函Microsoft Corporation（“微软公司”），请求微软公司向其提供必需的兼容性信息，以便使太阳公司开发的Solaris工作组服务器操作系统（“工作组系统”）可以为个人用户提供本地支持，即：使基于Solaris系统编写的应用程序能够与Windows操作系统和/或其应用程序兼容，实现无缝衔接[9]。太阳公司所要求的相关接口信息构成数据库，受著作权保护。请求遭到拒绝后，太阳公司向欧盟委员会投诉，后者认定微软公司的行为违反欧共体条约第82条。微软公司向欧盟法院起诉欧盟委员会，欧盟法院审理了这一纠纷，并在2007年判决支持欧盟委员会的认定。

本案中，欧盟法院界定了个人计算机系统市场和工作组系统市场两个相关商品市场，并认定微软公司在两个市场中均有支配地位，且在工作组系统市场与太阳公司存在竞争[10]。

欧盟法院在本案中对此前各案件所设定的必需设施理论要件进行了完善：

所拒绝的产品是进入相邻市场从事“有活力的竞争”所必不可少的。“必不可少”并不是指“进入方式”的唯一性，而是指“有效的进入方式”的唯一性；存在“可行”的替代方案，且竞争者可能进入市场，并不足以说明“有活力竞争的存在”；
拒绝行为会消除后一市场上所有的“有效竞争”。关于“消除有效竞争”，法院则指出对其的考察应当具有前瞻性，即：由于无法与Windows系统很好兼容，Microsoft主张的IBM、Novell、Sun、Linux等竞争者的工作组系统正处于“被消除”的过程中，并且迟早要被消除干净，因此目前该等竞争者的工作组系统的存在并不妨碍“消除所有的竞争”的认定；
拒绝行为会阻碍具有潜在消费者需求的新产品出现。“新产品”是指“存在能够吸引消费者需求的差异”，“足以对消费者的选择产生影响”，为消费者带来额外价值的产品
拒绝行为没有合理理由。法院对拒绝行为的积极效果与消极效果进行了权衡和比较，认定对微软公司进行强制许可的积极效果大于消极效果。

Microsoft案判决被认为大致消除了欧盟此前涉及必需设施理论案件所遗留的细节问题。但也有观点认为，该案判决并未实际解决必需设施理论的适用困境，反而增加了一些新问题，包括：如何理解有“活力的竞争者”“有效竞争”？“必不可少”要件和“消除有效的竞争”要件是否存在作为两个要件的意义？[11]

我国现行反垄断法下必需设施理论

的适用

成文规则和执法案件

在我国《反垄断法》的起草过程中，2005年3月20日公开的草案曾规定，“经营者不进入具有市场支配地位的经营者拥有的网络或者其他基础设施，就不可能与其开展竞争的，具有市场支配地位的经营者不得拒绝其他经营者以提供适当报酬的条件进入网络或者其他基础设施。但是，具有市场支配地位的其他经营者能够证明，由于自身经营或者其他的合理原因，其他经营者的进入是不可能或者不合理的情形除外。”然而，考虑到必需设施理论的复杂性和我国国情，正式出台的《反垄断法》并未采纳上述条款。此外，2020年1月2日发布的《〈中华人民共和国反垄断法〉修订草案（征求意见稿）》也未增加有关必需设施理论的内容。

尽管如此，从国务院反垄断委员会、反垄断执法机构颁布的相关规章、规范性文件及相关征求意见稿看，我国反垄断执法机构对必需设施理论在现行反垄断法体系下的适用持肯定态度：

2010年12月31日原国家工商行政管理总局令第54号公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为规定》（现已废止）将“没有正当理由，拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施”作为拒绝交易滥用行为的一种情形，并规定按此款认定滥用行为时，“应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素”，这是我国反垄断执法机构正式生效的法律文件中首次出现有关“必需设施”的规定，而2019年6月26日国家市场监管总局发布的《禁止垄断协议暂行规定》第十六条则沿用了该等规定。
在上述规定的基础上，国家工商行政管理总局2015年《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条则规定，“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争”，即：将“必需设施理论”与“拒绝许可知识产权”滥用行为交叉结合。

然而，截至目前，尚未出现依据上述规定作出处罚的反垄断行政执法案件，因此，实务界对如何在实践中理解和适用上述规定存在普遍性疑问，特别是：

判断相关经营者的经营活动是否达到《禁止垄断协议暂行规定》第十六条所称之“有效”，应依据什么标准？而在标准缺失的情况下，这与欧盟微软案中所称的“活力的竞争者”“有效竞争”一样，难免令人产生困惑，只得依赖反垄断执法机构在个案中的自由裁量。
《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条第一款将“知识产权构成必需设施”作为拒绝许可构成滥用行为的前提要件，是否适当？上述第七二款第一项所称“不能被合理替代”[12]又应基于何等标准？
值得一提的是，历次发布的《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）（2015年12月31日、2016年2月4日、2017年3月23日）[13]已经发现了上述第一款规定存在的问题，并作出了相应的修正，规定“拒绝许可是经营者行使知识产权的一种表现形式。但是，具有市场支配地位的经营者，尤其是其知识产权构成生产经营活动的必需设施时，其没有正当理由拒绝许可知识产权，可能构成滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，即将“知识产权构成必需设施”作为认定违法拒绝许可知识产权的一种特殊情形或认定违法性的重要因素，而非前提条件。
2020年8月正式发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》（2019年1月4日）[14]对上述征求意见稿规定最终进行了修订，其第十六条第一款规定，“拒绝许可是经营者行使知识产权的一种表现形式。但是，具有市场支配地位的经营者，其没有正当理由拒绝许可知识产权，可能构成滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，即删除了有关必需设施的内容，仅在第二款中保留了此前征求意见稿中提出的“其经营者者进入相关市场是否必需获得该知识产权的许可”这一具体分析因素。

司法案例

本系列文章（一）提到，宁波科元塑胶有限公司诉宁波联能热力有限公司滥用市场支配地位纠纷案和顾某与某航空公司拒绝交易案，虽对必需设施均有所涉及，但主审法院在认定或未认定必需设施时均未进行具体的分析和说明，且两案也不涉及知识产权许可问题。

2019年作出判决的海能达诉某科技公司滥用市场地位案[15]，是目前国内首例实质性讨论反垄断法对拒绝许可非SEP知识产权规制的实践案例。本案中，原告和被告是行业内的直接竞争对手，而原告核心诉求请求即为基于《反垄断法》第十七条第（三）款要求被告向开放一项构成知识产权的技术信息。主审法院在其判决中虽未直接引用或适用必需设施理论分析相关焦点问题，但在整个法庭审理过程中，双方就原告所要求的技术信息是否为竞争者参与相关市场竞争、是否为其有效参与竞争所必需，是否存在其他可行的替代技术方案，以及在技术信息构成知识产权的情况下，被告是否有权基于我国法律对知识产权的保护拒绝向第三方开发该等信息等问题进行充分立论和辩论。主审法院在其判决中也对上述问题做出了回应，即：

尽管法律保护知识产权所附排他性权利，但这并无当然排除《反垄断法》第十七条第（三）款的适用；
是否应基于《反垄断法》第十七条第（三）款对权利人施加强制性的对外许可义务，可从许可行为对权利人的损害和消费者福利的增加进行测算和评估；
相关知识产权是否为进行竞争所必需，是否存在其他等效或更优的替代方式。

结语

我们通过三期文章对必需设施理论及其在拒绝许可知识产权方面的应用进行了介绍和讨论。然而，由于我国相关现实行政和司法案例较少，必需设施理论在我国反垄断法实践中究竟应当如何操作仍存在极强的不确定性，但毋庸置疑的是，在涉及知识产权反垄断行政执法案件和民事纠纷不断增加的大背景下，相关问题在实践中一定会被进一步讨论。我们将持续关注、跟进该领域的立法和实务进展，并与读者分享。

[注]

[1] 参见：Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union（https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2008:115:FULL&from=EN）。

[2] 原文：Such abuse may, in particular, consist in: … (b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers…. 。

[3] 参见：Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings，第81节。

[4] 参见：Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings，第76节。

[5] Sea Containers v. Stena Sealink：本案中，为了使Sea Containers能够合理、非歧视使用港口，以便开展新的渡船的业务，欧盟委员会将港口认定为必需设施，并据此对Stena Sealink采取了临时措施。

[6] Magill v. Radio Telefis Eireann：原告是在爱尔兰和北爱尔兰从事电视广播业务的RTE、ITV和BBC三家电视台，被告Magill公司是爱尔兰一家出版商。Magill以“Magill电视指南”为名出版了一个周刊，预告可以在爱尔兰收视的一周电视节目。Magill电视指南出版之前，RTE、ITV和BBC三家电视台是通过报纸预告它们当日的节目，或者在周末和节假日预告双日节目。根据爱尔兰和英国法律，周期性节目预告属于著作权法保护的内容。因此，三家电视台以Magill侵犯著作权为由向爱尔兰法院起诉，法院以保护著作权为由禁止Magill出版电视指南。Magill于1986年4月向欧共体委员会申诉。委员会于1988年12月裁定，三家电视台滥用市场支配地位，违反《欧共体条约》第82条。作为制裁手段，委员会要求停止违法行为，要求电视台以非歧视的方式向第三方提供每周电视节目预告，并允许第三方复制其电视节目单。裁决还指出，在允许第三方复印节目预告时，电视台可以收取合理报酬。RTE等不服委员会裁决，向欧共体法院提出上诉。欧共体法院于1996年4月对该案作出最终判决，维持初审法院判决，驳回原告上诉。

[7] Ladbroke案法院将Magill案判决中的“新产品”标准被定义为选择性条件，按照这一标准，不论知识产权请求人生产的是新产品还是复制品，只要上游产品为下游市场的必需品，上游专利权人就不得拒绝交易。

欧盟法院在Bronner案中分三个方面阐述了拒绝使用必需设施的违法要件：拒绝行为有可能消除下游市场上所有的竞争；拒绝没有合理理由；对请求获得该许可的人来说，该产品或服务是其从事自己的活动所必不可少的，没有实际的或潜在的替代品，即：增加了一个“必不可少”要件；而由于Bronner案本身并不涉及知识产权，因此适用要件中少了Magill案所设定的“新产品”标准，这体现了一般财产权与知识产权之间的差异。

[8] IMS Health GmbH ＆ Co. OHG v. NDC Health GmbH ＆ Co.：IMS公司是一家向药品制造商提供药品销售信息的公司，在欧洲的总部位于伦敦，其德国分公司位于法兰克福，对德国各个地区的药品销售额的情况进行调查，撰写调研报告，并将这些资料出售给制药厂。从1969年开始，IMS公司致力于研究一种划分区域的砖型结构图。IMS公司设立了一个工作小组，邀请药品行业各公司参与进来，经过长时间研发，IMS公司开始公司采用一种1860块砖所组成的砖结构以及一种衍生出来的2847块砖结构地图数据库提供药品销售数据。NDC公司是一家提供数据库服务，尤其是制药领域数据库服务的公司。1998年NDC公司进军欧洲市场。2000年6月，NDC公司收购PII公司后便在德国以NDC Health GmbH ＆ Co.的名义开展业务。PII公司是由一名IMS公司前管理人员离职后建立，业务范围包括销售药品区域数据，数据库也使用的是砖型结构。PII公司试图将2201砖型结构投入市场，但没有得到客户回应，于是PII公司决定使用1860砖型结构或3000砖型结构，这与IMS公司研发的结构非常相似。但IMS拒绝授权给 NDC或PII使用其地图。NDC公司于是指控IMS滥用支配地位，违反了欧共体条约第 82条。德国法院认为本案核心问题在于 IMS公司的拒绝许可是否构成支配地位滥用行为：如果不属滥用，则其著作权应当受到保护；反之则应对IMS 实施强制许可。由于对此没有把握，德国法院请求欧洲法院作出先决裁定。

[9] 微软公司设计开发包括个人计算机操作系统软件、工作组操作系统软件在内的多种计算机软硬件设备。太阳计算机系统有限公司的主要产品是工作组硬件及工作组操作系统软件。

[10] 微软公司在个人计算机系统市场中具有支配地位：(1)微软在该市场的份额达90%以上；(2)微软公司在该市场的力量持续、稳定；(3)第三方软件开发商为个人系统开发的应用程序数量众多，普及程度高，带来间接网络效应（indirect network effect），造成了其他经营者进入该市场的壁垒。欧盟委员会认定微软在该市场中的支配力量巨大，已构成了“事实上的标准（de facto standard）。微软公司在工作组系统市场中具有支配地位：(1)微软在该市场的份额保守估计至少达到60%；(2)微软在该市场仅有3个主要竞争者，且份额均比较低；(3)因网络效应（network effect），以及微软公司拒绝提供兼容信息，造成该市场的进入壁垒；(4)个人计算机系统市场与该市场具有高度关联性。

[11] 参见：《知识产权拒绝许可行为的反垄断法分析方法——以欧盟微软案为例》，许光耀。

[12]《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条第二款第（一）项规定，“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。认定前款行为需要同时考虑下列因素：（一）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需……”。

[13] 虽然《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》以国务院反垄断委员会的名义作出，但目前已公布三版征求意见稿却由不同的反垄断执法部门发布：2015年稿由国家发改委起草，2016年稿则由国家工商总局起草，2017年稿是国务院反垄断委员会则是基于此前各稿（包括为发布的草案建议稿）而起草。国家工商总局的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》则是基于国家工商总局2015年指南第五稿。

[14] 国家市场监督管理总局反垄断局编制的《2019年反垄断规章和指南汇编》于2020年8月出版，其中收录了该正式发布的指南。

[15] 该案基本情况，可参阅《历时两年多，中伦代理摩托罗拉获得反垄断民事诉讼一审胜诉》，https://mp.weixin.qq.com/s/gbteaN_sd3xwtQiavah6Dg。

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薛熠律师

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